Cadastro Positivo é inconstitucional

* Marco Aurélio de Carvalho e Fabiano Silva dos Santos —-

A gravidade do ato temerário de expor, automaticamente, a condição econômica, a situação financeira e a vida pessoal de 100 milhões de brasileiros sinaliza desatenção dos agentes econômicos e do Estado na observância de regras e fundamentos básicos do Estado de Direito. Sim, trata-se do Cadastro Positivo.

Em julho passado, a Lei Complementar 166/2019 alterou a a Lei 12.414/2011 (do Cadastro Positivo) ao permitir a inclusão compulsória do histórico financeiro e comercial de pessoas físicas e jurídicas nos bancos de dados dos birôs de crédito, tais como Serasa, SPC, Quod, Boa Vista e outros tantos.

Há aspectos do Cadastro que foram regulamentados no âmbito do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central, especificamente instruções a respeito do registro dos controladores das empresas de bancos de dados, bem como regras sobre o compartilhamento de dados dos bancos e das empresas.

O risco de judicialização do tema é crescente. Sem entrar no mérito, muito duvidoso, dos efeitos benéficos do cadastro positivo na queda dos juros, há dois pontos fulcrais a serem levantados.

A Constituição Federal e a legislação referente ao Direito do Consumidor chocam-se frontalmente contra o Cadastro Positivo. A ausência de consentimento dos cidadãos é o primeiro aspecto. Outro conflito diz respeito à Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), que entrará em vigor no próximo ano.

O confronto com a LGPD envolve também a questão da privacidade, bem como e em especial a transparência dos critérios dos cadastros e a autorização dos bancos de dados de compartilharem as informações – neste caso, portas escancaradas para os vendedores de serviços, produtos e ações de marketing. Onde ficam o consentimento do cidadão e o “direito de saber”?

Em suma, o arcabouço legal vigente e o aquele que será aplicado a partir de 2020 vedam explicitamente a utilização de dados sem a prévia autorização dos cidadãos. Trata-se, portanto, de inequívoca violação de garantias pétreas como a proteção à intimidade e à privacidade.

Uma tentativa para explicar a não observância de princípios basilares do Direito pode envolver uma visão parcial segundo a qual a economia deve estar acima de tudo e de todos. O que vale, para os adeptos deste tese, é aquilo que pode impactar diretamente a economia, mesmo que certos direitos sejam suprimidos ou asfixiados.

A tensão por soluções em um contexto econômico adverso é compreensível, face os anos difíceis que o País atravessa. Mas pressa e pressão não podem ignorar a Lei. Basta projetar que determinada iniciativa terá o poder de destravar a economia – como foi o anúncio do Cadastro Positivo – e o burburinho otimista abafa todas as demais vozes, inclusive as do Direito.

Não por acaso, decisões de caráter econômico, certamente bem-intencionadas, tramitam hoje pelos tribunais exibindo o flagelo de clamorosas ilegalidades. Aliás, vale lembrar o processo longo complexo e de grande magnitude financeira para zerar perdas provocadas pelos índices de correção monetária dos planos econômicos das décadas de 1980 e 1990. De um lado, poupadores; do outro lado, Banco Central, bancos públicos e privados. O litígio envolveu cerca de 12 bilhões de reais e quase 1 milhão de ações. Os esqueletos às vezes demoram, mas sempre saem das gavetas.

Desde sua proposta, em 2011, até sua aprovação, o Cadastro Positivo prosperou em uma atmosfera inebriada pelas oscilações da elevada taxa Selic, sempre acima de dois dígitos. Hoje, felizmente, a taxa de juros caiu de modo expressivo e está na casa dos 6,0%. Não obstante o protesto de órgãos de defesa do consumidor, setores do Ministério Público, economistas e especialistas em direito constitucional e digital, o projeto vingou. Vitória da Economia? Derrota para o Direito? Não há vencedores. E a pergunta merece resposta categórica: Direito e Economia devem trilhar, juntas, o mesmo caminho da prosperidade e da justiça.

Todos querem um Estado moderno, ágil, leve. Entre a retórica e a realidade há um abismo. Vale recordar a famosa frase: “o Estado é um mal, porém um mal necessário”.

Em outras palavras, são imprescindíveis a garantia da lei, a proteção de direitos, as barreiras contra abusos e a plena segurança jurídica. Isto, em época alguma, ameaçou a eficiência econômica.

(* Marco Aurélio de Carvalho, advogado especializado em Direito Público, é sócio fundador da Associação Brasileira de Juristas para a Democracia e do Grupo Prerrogativas. Fabiano Silva dos Santos, advogado e professor universitário, é doutorando em Direito pela PUC-SP).